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Rechtsanwaltskanzlei Dr. Palm - Bonn

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Problem Outsourcing Betriebsübergang

Einsatz von Fremdunternehmen

Wegfall von Arbeitsplätzen

Organisatorische Unterscheidungen eines Unternehmens

Wenn zuvor betriebseigene Tätigkeiten auf Fremdfirmen übertragen werden - Outsourcing -, kann das arbeitsrechtlich nicht ganz einfache Probleme auslösen.Grundsätzlich ist es eine unternehmerische Entscheidung, etwa die Reinigung des Betriebes durch eine andere Firma durchführen zu lassen. Regelmäßig führt diese Entscheidung zu einem Wegfall der Arbeitsplätze, sodass prinzipiell eine Kündigung der Reinigungskräfte aus betriebsbedingten Gründen möglich ist. 

Unterhält der Arbeitgeber mehrere Einrichtungen, in denen er von seinen Beschäftigten Reinigungsarbeiten durchführen lässt, kann ihm zugemutet werden, diese Arbeiten nicht vollständig auszulagern, sondern die Fremdvergabe auf die Anzahl der Arbeitsplätze der ordentlich kündbaren Arbeitnehmer zu beschränken. Es sei denn, die vollständige Durchführung der unternehmerischen Entscheidung ist zwingend geboten, um eine Schließung des Betriebs zu vermeiden (Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 03. April 2001 – 3 Sa 2778/00).

Vgl. auch Bundesarbeitsgericht - Urteil vom 18. Dezember 2003 - 8 AZR 621/02- zur Geltendmachung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses auf Grund eines Betriebsübergangs:  Kommt es nach Rücknahme einer zunächst ausgesprochenen Kündigung und Freistellung des Arbeitnehmers zu einem Betriebsübergang, muss der Arbeitnehmer den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zum Betriebserwerber nach Kenntniserlangung vom Betriebsübergang geltend machen. Zwar kann dieses Recht je nach den Umständen und einem gewissen Zeitablauf verwirken; dies ist aber nicht der Fall, wenn der freigestellte Arbeitnehmer das Fortbestehen seines Arbeitsverhältnisses nach ca. fünf Monaten gerichtlich geltend macht und der Arbeitgeber keine Umstände bzw. Dispositionen hinsichtlich des Arbeitsplatzes vorträgt.

Vgl. jetzt aber LAG Düsseldorf vom 10.02.2004, 6 (8) Sa 1723/03: Die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers, Kundenaufträge (im Baubereich) verstärkt unter Einsatz von Subunternehmern durchzuführen, stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG zur Rechtfertigung von Kündigungen gegenüber eigenen Arbeitnehmern dar, soweit die bisherigen Tätigkeiten bei unveränderten betrieblichen Organisationsstrukturen nur von den billigeren Arbeitskräften eines Subunternehmers durchgeführt werden sollen.

Was ist, wenn es sich bei der unternehmerischen Entscheidung um einen  Betriebsübergang handelt?

Der § 613 a BGB wurde am 01.04.2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. Die Absätze sehen umfangreiche Unterrichtungspflichten des Arbeitgebers vor, deren Nichtbeachtung zu einem langfristigen Widerspruchsrecht der betroffenen Arbeitnehmer führen kann. Das klassische Outsourcing ist zumindest dann kein Betriebsübergang, wenn der neue Auftragnehmer weder Arbeitsmittel noch Personal übernimmt.

Nach § 613 a Abs. 4 BGB ist eine Kündigung wegen eines Betriebsübergangs unwirksam. Aber Achtung: § 613 a BGB schafft nur Kündigungsschutz bei Kündigung wegen des Betriebsübergangs. 

Danach würde das Arbeitsgericht die Kündigung von Mitarbeitern für rechtswidrig erachten. Darauf gestützte Kündigungen könnten also von   Arbeitsrichtern als Übergang eines Betriebsteils, nämlich der "IT-Abteilung", der "Call-Centers", der "Reinigungsabteilung" etc. gewertet werden. In diesem Fall wären die betriebsbedingten Kündigungen der Mitarbeiter unwirksam.

Nach der Entscheidung des EuGH vom 11.03.1997, der sich das Bundesarbeitsgericht angeschlossen hat, wird der Betriebsübergang als Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit definiert. Das kann diverse Detailfragen auslösen. Was ist mit dem Personal, den Führungskräften, der Arbeitsorganisation, den Betriebsmethoden und den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln?

Den Kriterien kommt je nach Art des betreffenden Betriebes oder Betriebsteils   unterschiedliches Gewicht zu. Gerade bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Branchen und Arbeitszwecken, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann deshalb auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einrichtung im Sinne des § 613 a BGB darstellen. Da  die bloße Tätigkeit nicht genügt, um eine wirtschaftliche Einheit zu kennzeichnen, reicht der Umstand, dass ein anderer die gleiche oder gleichartige Tätigkeit fortsetzt allein nicht aus, um einen Betriebsübergang zu bejahen.

§ 613 a BGB sichert, dass die Arbeitsverhältnisse beim Betriebsübergang auf den neuen Inhaber mit übergehen. Auch Einkommen und sozialer Besitzstand sind in beschränktem Umfang sowie für eine begrenzte Zeit gesichert.

§ 613a BGB 

Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

	1.	den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
	2.	den Grund für den Übergang,
	3.	die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
	4.	die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

Einige Hinweise für die Anwendbarkeit des § 613 a BGB

Schutzbereich der Vorschrift

§ 613 a BGB bewirkt, dass die betroffenen ArbeitnehmerInnen einen neuen Arbeitgeber erhalten, ohne dass sie gefragt werden und gelegentlich, ohne dass sie es überhaupt wissen. Die Rechte und Pflichten des neuen Arbeitgebers bleiben zunächst einmal dieselben wie die des bisherigen Arbeitgebers. Weder der alte Arbeitgeber noch der neue können den Übergang der Arbeitsverhältnisse unmittelbar verhindern. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse ist die zwingende rechtliche Konsequenz des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils. § 613 a BGB ist eine zwingende Schutzvorschrift, kann also nicht durch Vertrag abbedungen werden, sondern Abweichungen sind nur zugunsten des Mitarbeiters möglich.

Kein neuer Arbeitsvertrag

Der Übergang der Arbeitsverhältnisse auf einen neuen Arbeitgeber bedeutet nicht, dass die Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsvertrag erhalten. Sie sollten sich auch weigern, einen neuen Arbeitsvertrag zu unterschreiben. Der Betriebsrat sollte die Arbeitnehmer darauf hinweisen und für die Arbeitnehmer auflisten, welche Rechte und Pflichten gegenüber dem neuen Betriebsinhaber bestehen.

Bisher durfte das Arbeitsgericht die Outsourcing-Entscheidung in einem späteren Kündigungsprozess nicht nachprüfen. Nachdem in der Vergangenheit einige „schwarze Schafe“ unter den Arbeitgebern diese Art der Kündigung zur Entlassung von Mitarbeitern ausgenutzt haben, ohne wirklich Arbeitsbereiche auszugliedern, hat das Bundesarbeitsgericht dem Grenzen gezogen. Grundsätzlich kann das eine durchaus zulässige Entscheidung sein, welche die Kündigung der von der Ausgliederung ihrer Arbeitsbereiche betroffenen Arbeitnehmer auch ohne die nach dem KSchG eigentlich erforderliche Sozialauswahl rechtfertigt. Sobald der Arbeitgeber die Auslagerung von Unternehmensbereichen allerdings dazu nutze, die gesetzlichen Regelungen zum Kündigungsschutz und die eigentlich gebotene Sozialauswahl bei der Kündigung der betroffenen Mitarbeiter zu umgehen, unterliege die unternehmerische Entscheidung über die Ausgliederung des Betriebsteils einer Missbrauchskontrolle durch die Arbeitsgerichte.

Beispiel: Ein Arbeitgeber, der durch die Bildung einer neuen Gesellschaft seinen Betrieb aufspalte, um den betroffenen Arbeitnehmern den Kündigungsschutz zu nehmen und gleichzeitig den nach wie vor bestehenden Beschäftigungsbedarf über die Einstellung neuer Arbeitskräfte in der zu diesem Zwecke gegründeten Gesellschaft zu decken, missbrauche das Gesetz, entschied das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 26.09.2002, Az.: 2 AZR 636/01).

Wichtig ist also, dass es einen nach wie vor bestehenden Beschäftigungsbedarf gibt.

Folgendes ist weiterhin zu berücksichtigen: Der Arbeitgeber spricht die betriebsbedingte Kündigung aus und begründet dies damit, dass der Arbeitsplatz weggefallen sei (Rationalisierungs- oder Umstrukturierungsmaßnahme etc.). Tatsächlich hat der Arbeitgeber aber erst vor kurzem einen neuen Mitarbeiter eingestellt, der ganz offensichtlich den gekündigten Arbeitnehmer ersetzen soll. In einem solchen Fall ist die Kündigung selbstverständlich unwirksam.

Ebenso häufig kommt es vor, dass die die behauptete Rationalisierungs- bzw. Umstrukturierungsmaßnahme nur ein Vorwand ist, einen missliebigen Mitarbeiter loszuwerden. Kaum ist der gekündigte Arbeitnehmer nicht mehr im Betrieb, stellt der Arbeitgeber eine Ersatzkraft ein. Auch eine solche Kündigung ist unwirksam.

Wegfall von Arbeitsplatz stellt nicht automatisch einen  Kündigungsgrund dar

Das Arbeitsgericht Frankfurt/Main hat entschieden, dass der Wegfall eines Arbeitsplatzes nicht automatisch einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellt (Az.: 7 Ca 2398/02). In diesem Fall war eine als "Assistentin der Geschäftsführung" tätige Arbeitnehmerin in Folge einer Umstrukturierung entlassen worden. Ihr Arbeitsplatz sei weg gefallen, hieß es zur Begründung der Kündigung. Nach der Entscheidung des Gerichts ist es zwingend erforderlich, vor Ausspruch der Kündigung zu prüfen, ob keine andere Beschäftigung für die Mitarbeiterin möglich ist. Daran aber fehlte es im vorliegenden Fall.

Wie weit reicht die Freiheit des Unternehmers?

Ein Missbrauch der unternehmerischen Organisationsfreiheit liegt nicht schon dann vor, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit hätte, auf die Reorganisation zu verzichten. War die Reorganisation im vorliegenden Fall dauerhafter Natur und nicht nur vorgeschoben, so bestand ein anerkennenswerter Anlass zum Ausspruch einer Änderungskündigung. Allerdings hat die Klägerin geltend gemacht, die betriebliche Umorganisation sei allein deshalb erfolgt, weil sie sich über den Bauleiter beschwert habe. Trifft dies zu, so kann ein Missbrauch vorgelegen haben. Da es insoweit an Tatsachenfeststellungen fehlt, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. So das BAG, Urteil vom 22. 4. 2004 - 2 AZR 385/ 03.

Unternehmen dürfen während einer lang währenden Krankheit eines Mitarbeiters dessen Arbeitsplatz wegrationalisieren und in der Folge kündigen (Hessisches Landesarbeitsgericht Frankfurt - 14 Sa 981/04).

Das Unternehmen hatte während der krankheitsbedingten Abwesenheit des Mannes umfassende Neustrukturierungs-Maßnahmen, die zum Verlust des Abteilungsleiter-Postens führten. Die Richter hielten die Maßnahmen im Blick auf die Freiheit des Unternehmers für zulässig. Da es keinen gleichwertigen Ersatzarbeitsplatz gab, musste der Mitarbeiter den Betrieb verlassen. 

Kündigung von Leiharbeitnehmern  

Der Kläger war seit 1998 bei der Beklagten, die Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Organisationsprogrammierer beschäftigt. Seit 1999 war er ununterbrochen beim Kunden V. eingesetzt und mit der sog. "Clipper-Programmierung" betraut. Das Auftragsverhältnis zwischen der Beklagten und V. endete am 31. Januar 2004. Mit Schreiben vom 20. Januar 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. März 2004.  

Der Kläger hat sich mit seiner Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung gerichtet und geltend gemacht, die Beklagte hätte ihn bei einem anderen Kunden mit einer anderen Tätigkeit einsetzen können. Er beherrsche auch andere Programmiersprachen. Die Beklagte habe seit längerer Zeit von dem Auslaufen des Auftrags gewusst und hätte rechtzeitig für eine anderweitige Unterbringung Vorsorge treffen müssen. Die Beklagte hat zur Begründung ausgeführt, sie habe den Kläger nach dem Wegfall des V-Auftrags nicht anderweitig einsetzen können, da die Programmiersprache "Clipper" veraltet sei und von keinem anderen Kunden mehr verwendet werde. Für einen anderen Einsatz sei der Kläger nicht qualifiziert.  

Das  BAG hat das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil der Vorinstanzen bestätigt, die angenommen hatten, der beklagte Verleiharbeitgeber habe keine greifbaren Anhaltspunkte für die Annahme eines dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsvolumens dargelegt (BAG - Urteil vom 18.05.06 (2 AZR 412/05).  Dabei wurde insbesondere erörtert, ob kurzfristige Auftragslücken einen Kündigungsgrund darstellen oder ob sie zum Unternehmensrisiko eines Verleiharbeitgebers zu zählen sind.  Eine Kündigung ist aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitsanfall und damit der Beschäftigungsbedarf dauerhaft so zurückgegangen ist, dass zukünftig das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer weggefallen ist. Allerdings muss der Arbeitgeber den dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens im Kündigungsschutzprozess nachvollziehbar darstellen. Dazu reicht bei einer Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig der Hinweis des Verleihers nicht aus, der bisherige Auftrag, in dessen Rahmen der Leiharbeitnehmer eingesetzt worden sei, sei beendet und es lägen keine Anschlussaufträge vor. Kurzfristige Auftragslücken gehören zum typischen Unternehmensrisiko eines Verleiharbeitgebers und sind nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. 

Wir haben unter anderem arbeitsgerichtliche Prozesse vor den Arbeitsgerichten bzw. Landesarbeitsgerichten in Köln, Bonn, Siegburg, Gummersbach, Hagen, Hamm, Wuppertal, Solingen, Düsseldorf, Frankfurt, Gießen und Berlin sowie vor dem Bundesarbeitsgericht betrieben.

Wir haben Kündigungsschutzklagen, Klagen auf Lohn und Gehalt, Schadensersatz, Schmerzensgeld (vor allem in Mobbing-Fällen), Karenzentschädigungen, ordnungsgemäße Zeugniserteilung und gegen Abmahnungen in sehr unterschiedlichen Fallgestaltungen vertreten. Insofern sollte Ihr Vertrauen in unsere Tätigkeit nicht unbegründet sein. 

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